몇 해 전 변두리에 거주하던 친구가 강남 재건축 아파트를 찾기 위해 알아보다 마침 원하는 조건에 딱 맞는 매물을 중개인에게 소개받았다. 해당 아파트가 마음에 들었던 친구는 중개인을 통해 매도인 의사를 확인해 매매대금 15억원을 확정했다. 중도금과 잔금, 지급 시기까지 정했다. 이후 “거래가 거의 없어 너무나 귀한 매물이다. 당장 계약을 하지 않으면 물건을 놓칠 수도 있으니 가계약금이라도 걸어두라”는 중개업자의 말에 바로 1000만원을 중개인이 알려준 매도인 계좌로 입금했다.

그런데 약속한 계약일 전날, 갑자기 중개인으로부터 전화가 왔다. “매도인에게 사정이 생겨 아파트를 팔 수 없으니 가계약금을 돌려주겠다”는 일방적인 통보였다. 너무나 낙담한 친구는 중개인에게 따졌다. 하지만 중개인은 “매도인 뜻이 완강하니 어쩔 수 없다”는 말만 되풀이했다.

이 경우 계약을 유지하는 방법이 있을까? 아니면 가계약금 이상으로 돌려받아야 하는 건 아닐까. 흔히 가계약이라고 하면 아무 때나 해약할 수 있고, 가계약금은 아무 제한 없이 돌려받을 수 있는 것이라는 인식이 강하다. 하지만 적어도 법적으로는 사실이 아니다.

흔히 말하는 ‘가계약금을 걸어둔다’는 것은 어떤 의미일까.

계약이 성립하려면 당사자 사이에서 당해 계약 내용을 이루는 모든 사항에 대해 합치가 있어야 하는 것은 아니다. 하지만 본질적이거나 중요한 사항에 대해서는 구체적으로 의사 합치가 있거나, 적어도 장래에 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다.

가계약서에 잔금 지급 시기가 기재되지 않았고, 후에 정식 계약서가 작성되지 않을 수 있다. 그렇다고 하더라도 가계약서 작성 당시 매매 계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급 방법에 관한 합의가 있었다면 아파트에 관한 매매 계약이 성립됐다고 판단한다(대법원 2005다39594 판결).

친구는 아파트 동호수를 특정했다. 중개인을 통해 매도인 의사를 확인하는 과정을 거쳐 매매대금을 15억원으로 합의했다. 또한 중도금과 잔금 지급 시기를 대략적으로 정했다는 점에서 중요 사항에 대한 합의가 있다고 인정된다. 따라서 아파트 매매 계약이 성립됐다고 볼 수 있다. 계약이 아직 체결되지 않을 것을 전제로, 매도인이 일방적으로 계약금만을 돌려주며 계약을 체결하지 않겠다고 할 수는 없다는 뜻이다.

다만 매수인인 친구가 계약 체결을 매도인에게 강제할 수는 없다. 아파트를 팔고 싶지 않는 매도인은 계약금 배액인 2000만원을 주고 나서야 계약 해제를 주장할 수 있을 뿐이다(민법 제565조 제1항). 위와 같은 법적인 근거를 토대로 친구에게 ‘매도인에게 아파트를 팔라고 강제할 수는 없지만, 계약금 배액을 내놓으라는 주장은 할 수 있다’고 조언했다.

반대로 매도인이 아닌 매수인에게 사정이 생겨 가계약을 포기하고 싶을 때는 가계약금을 돌려받을 수 있을까. 앞서 언급했듯 매매목적물과 대금이 특정되고, 중도금 지급 방법에 대한 합의가 있었던 경우는 아파트 계약이 이미 성립된 것이다. 계약이 성립된 경우라면 매수인 입장에서는 가계약금을 포기하고 나서야 비로소 계약을 해제할 수 있다(민법 제565조 제1항). 따라서 매수인이 가계약을 포기하는 경우라면 가계약금을 돌려받을 수는 없다.

부동산 시장이 가라앉았다. 본 계약에 이르지 못한 채 가계약이라는 이름의 ‘계약 유사 행위’는 얼마든지 법적 다툼으로 번질 수 있다. 매도인이나 매수인 모두 손해를 보지 않도록, 꼼꼼하게 확인하고 거래해야 한다.

[최준영 법무법인 대건 대표변호사]