몇개월 전 유명 자산운용사 대표가 자신의 아내가 지분을 보유하고, 아내의 지인이 경영하는 P2P 업체에 투자한 것이 배임(및 자본시장법 위반)에 해당하는지 대서특필되기도 했다.

‘배임’이라는 말에서 떠올릴 수 있는 통상적인 단어들은 ‘배신’ ‘배반’ ‘임무 위배’ 등의 부정적인 어휘다. 그러나 막상 배임이 무엇이냐고 물어본다면 딱히 꼬집어 말하기가 힘든 게 사실이다. ‘절도’는 남의 물건을 훔치는 것, ‘폭행’은 남을 때리는 것이라는 식으로 명쾌하게 말하기 힘들다.

배임죄 내지 업무상 배임죄(형법 제355조 제2항, 제356조)는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위(배임 행위)를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인(기업)에게 손해를 가하는 범죄다. 대출 규정에 따른 조건을 채우지 못한 사람에게 부정하게 대출해주는 경우, 회사 보유 자산을 적정한 가격보다 싼 가격에 처분하는 경우 등이 대표적이다.

▶재산상 끼친 손실은 법 아닌 경제적 관점에서 파악

구체적으로 배임죄 주체는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’다. 타인과의 대내적 신임 관계에 비춰 맡겨진 사무를 신의성실의 원칙에 맞게 처리해야 할 의무가 있는 자다. 예를 들어 회사 대표이사는 회사 사무를 처리하는 자로서 대표적인 타인 사무처리자다. 행위자 자신 또는 제3자가 ‘재산상 이익을 취득’하지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 않는다.

기업에 끼칠 ‘재산상 손해’에 대한 판단은 법률이 아니라 경제적 관점에서 실질적으로 파악한다. 실제로 손해가 발생한 경우뿐 아니라 손해 발생 위험을 초래한 경우까지 포함한다는 것이 법원의 태도다. 손해가 발생한 뒤 그 피해가 회복됐거나 회복 가능성이 있다 하더라도 배임죄는 성립한다.

배임죄는 임무에 반하는 행동을 하게 된 과정에서 ‘경영상의 판단’이 아닌 ‘사익 추구’를 위한 범행이었는지를 판단한다는 점도 알아둬야 한다. 법 조항만으로는 해석의 여지가 넓기 때문이다.

이런 점을 고려해 법원은 경영상 판단에 대해 엄격한 기준을 내렸다. 정리하면, 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 따라 가능 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업 이익에 합치된다는 믿음을 갖고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도, 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 경영상 판단에 이른 경위와 동기, 판단 대상인 사업 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등을 고려한다. 이에 따라 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식(미필적 인식을 포함) 아래 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한해 배임죄 고의를 인정한다.

위에서 언급한 유명 자산운용사 대표는 펀드에 아무런 손실이 없었다. 회사가 수익을 거둔 만큼 사익 추구와는 무관하다고 말한 바 있다. 필자가 법률적인 관점에서 조심스럽게 판단해보면, 자산운용사 대표로서 배우자와 직계혈족과의 거래를 금지하는 내부 규정에 위반해 P2P 업체에 투자했고, 그 업체가 수익을 올리고, 그에 따라 아내가 경제적 이익을 얻었다면 (업무상) 배임에 해당할 가능성을 배제할 수는 없다고 본다.

물론 온전히 ‘사익 추구’의 일환으로 볼 수 있는지는 따질 것이다. 여러 가지 사정을 고려한 ‘경영상 판단’ 관점에서 구체적인 사법적 해석과 적용이 이뤄질 듯 보인다. 그렇다고 하더라도 배우자가 지분을 넣은 지인 회사 상품에 투자했다는 사실 자체는 남편이 대표이사라는 지위에 있음을 고려할 때 신중하지 못한 행동이었다고 볼 여지가 많다. 법적 책임은 둘째치더라도 도덕적 비판과 책임에서는 자유롭기 어려워 보인다.

[최준영 법무법인 대건 대표 변호사]