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안녕하세요, 가사전문 법무법인 대건 가정법률센터입니다.

불륜을 목적으로 상대 배우자가 없는 기회를 이용해서 거주자의 동의를 얻어 아파트에 들어가 불륜 행위를 범한 경우 이것을 주거침입죄라고 할 수 있을까요? 통상적으로 불륜으로 인한 주거침입죄 처벌을 원하시는 분들은 타인이 공동거주자 중 한명의 동의를 받고 공동주거지에 들어갔으나, 그것이 다른 거주자의 이사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지'에 대한 여부를 묻는 경우가 많습니다.

간통죄가 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 효력을 상실하면서 간통 행위를 직접적으로 처벌하는 조항이 사라지자 주거침입죄 등의 죄목으로 상간자를 신고하는 사례가 많아졌는데요.

우선 주거침입죄의 정의부터 짚고 넘어가보겠습니다.
주거침입죄란 형법 제319조, 사람이 주거하거나 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하고 있는 방실에 침입하거나 이러한 장소에서 퇴거의 요구를 받고도 응하지 않는 범죄를 말합니다.

헌법 제16조에 따르면 주거란 개인의 사생활의 근본이 되는 것으로 헌법상 주거의 불가침을 보장하고 있으며, 형법에 따르면 주거의 평온이나 안전을 침해하는 행위는 처벌하도록 규정하고 있습니다.
주거침입죄는 크게 보면 주거권설과 사실상 평온설로 나뉘어 대립하고 있습니다.

주거권설은 자신이 생활하는 주거공간에 타인의 출입이나 체류 여부를 결정할 권리를 보호하려는 것이고, 사실상 평온설은 주거의 공동생활자 전원의 주거에 관한 사실상 지배관계의 평온이 침해된 경우에만 주거침입죄의 성립을 인정하는 것입니다.
우리나라의 판례는 대부분 후자를 따르고 있습니다.

그동안 대법원에서는 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 법적으로 보호하는 것이므로, 주거자나 간수자가 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니라고 판결했습니다.
따라서 점유할 권리가 없는 자의 점유라고 하더라도 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법으로 정하여진 절차에 의하지 않고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 했습니다.

예를 들어 남편이 부재중에 불륜을 목적으로 처의 허락을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 보고, 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온'은 깨졌다고 할 수 있음으로 주거침입죄가 성립한다고 판결한 것입니다.

그러나 한 지방법원에서 피고인과 A씨가 아내와 공동으로 생활하는 주거에 간통을 목적으로 여러 차례 들어간 사실은 인정되지만, A씨가 들어올 수 있도록 문을 열어준 것은 공동거주자 중 한명의 승낙을 받아 들어간 것이므로 주거를 침입한 것이라 볼 수 없다며 무죄를 선고한 사례가 있었습니다.
이에 따라 대법원에서는 공개변론을 거쳐 주거침입죄에서 말하는 침입에 대한 기준을 보다 명확히 하고, 과거 대법원 판결을 변경하는 전원합의체 판결을 내렸습니다.

외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우, 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다고 판결한 것인데요.

주거침입죄에서 침입'이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하기에, 침입에 해당하는지 여부는 출입 들어가는 당시 객관적, 외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단하는 것이 원칙으로 보는 것입니다.

대법원에서는 단순히 주거에 들어가는 행위 자체는 거주자의 의사에 해당하지 않는다는 자의적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 했습니다.
공동거주자 중 한사람의 허락을 받은 경우, 외부인을 공동생활 장소로 출입하도록 승낙한 것이기에, 다른 공동거주자의 사실상의 평온을 해치면서 공동주거에 들어가더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판결했습니다.

위와 같은 판례를 종합하자면 상간자가 상대배우자의 초대를 받아 집에 들어왔다고 한다면 주거침입죄로 처벌 하기는 어려워 보입니다.
불륜 목적 주거침입죄에 대해 어려움을 겪고 계신다면 저희 법무법인 대건 가정법률센터로 지금 바로 전화주시기 바랍니다.

불륜 피해 배우자의 재판상 이혼 청구 및 상간자에 대한 손해배상청구 시 상간자에 대한 형사처벌이 사실상 어려워진 점을 감안하여 위자료 등 손해배상액을 산정할 수 있도록 최선을 다해드리겠습니다.

감사합니다.